数字经济
薛军:数字经济时代,数据治理该不该立法
法制日报 | 来源:法制日报 浏览次数:343 发布时间:2019年3月20日
摘要:

大数据正在成为推动数字经济发展的重要动能,如何推动大数据产业健康发展也成为今年全国两会人大代表和政协委员热议的话题。

  大数据正在成为推动数字经济发展的重要动能,如何推动大数据产业健康发展也成为今年全国两会人大代表和政协委员热议的话题。依据目前的发展态势,数据治理是否亟需立法?立法应重点关注哪些问题?在数字经济时代,立法和执法应秉承什么原则?本期“声音”版摘编了部分人大代表、政协委员以及专家学者的观点,与读者一道探讨,敬请关注。

  立法当审慎 执法应包容

  互联网对社会生活的全面渗透以及信息通讯技术的飞速发展,使得中国民众快速步入数字化生存的时代。数字化生存必然催生数字经济的爆炸性发展,并由此带来社会生活以及经济交往效率飞跃式的提升。可以预见,包括中国在内的世界主要经济体,将迎来数字经济的历史性发展机遇。

  但也需要注意,数字经济的发展往往会带来熊彼特意义上的“创造性破坏”效应。新的技术和商业模式对传统商业模式的颠覆性创新,导致传统业态面临自我改变困局,利益格局重新洗牌,由此引发激烈博弈甚至是对抗。

  传统的利益群体,往往会诉诸稳定、安全、公平之类的名义,呼吁通过立法对新技术和新的商业模式强化管制,以此来维护自己的利益。执法也面临类似问题。如果针对互联网领域的新现象,执法理念陈旧、思维僵化、机械执法,其危害并不比不恰当的立法来得小。举例来说,目前对住房分享、网约车等分享经济业态多属于以旧框架处理新问题。虽然管理的出发点可能是好的,但却似削足适履,事实上严重影响数字经济领域新商业模式的拓展。

  因此必须旗帜鲜明地主张,在数字经济领域的立法必须审慎。这里所谓的审慎,包括以下几个方面的内容。

  首先,对数字经济领域的有关事项是否需要立法,立法者对所涉及的社会现象是否有充分的了解,对拟议中的立法将对社会生活、对产业界、对经济效率等方面产生的系统性后果是否有深入的研究,都必须有清醒的认识。否则率尔操觚,草率立法,不但不能达到有效解决问题的目的,反而会制造许多问题。

  在这一方面,数字经济领域的立法尤其需要慎重。由于技术以及商业模式的快速发展和迭代,立法者有限的知识,在这个领域往往不能充分预见未来的情况,也很难评估立法可能产生的系统性后果。在这种情况下,妥当的方法就是审慎行事,而不要过于冒进。

  举例来说,现在数据治理、数据权益、网络安全、算法规制等等,都是民众和学者热议的话题。很多人都感觉规则缺失,因此建议加强立法。但问题是,既有的知识积累以及研究的深度,似乎都远没有达到足以支撑一个良善立法的程度。中国的互联网产业的长远健康发展,究竟在何种程度上与这些问题的解决联系在一起,似乎也都没有深入研究。在这种情况下,草率的立法,不可能期待会产生正面的效果。

  其次,所谓审慎,也并非意味着完全放弃制定规范。需要特别强调的是,法律只是社会规范的一种特定的形态。除了法律之外,也完全可以有其他形态的规范来调整数字经济领域的事项。国家标准、行业公约、最佳实践、技术指南等,都可以起到规范的作用。这些规范形态,相对于效力形态比较刚性的法律而言,具有软法的特征。比如,2018年5月1日制定的作为推荐性国家标准的《个人信息安全规范》,就是这种类型的规范。如果我们对中国目前情况下应该如何制定个人信息保护的法律没有足够的把握,那么这个规范也可以起到一定的作用。

  一般而言,对于数字经济领域事项的规范调整,软法规范具有较大的适用空间。因为软法规范在调整上更加灵活,一旦发现规则脱离实际,要调整起来更加快捷方便。另外软法的效力形态决定了其贯彻实施更多地依赖相关规范的内在合理性,而非国家强制力,软法的实施更多地依赖于相关主体的内在认同而非行政部门的强制处罚的威胁。从这些角度看,软法规范更多地具有回应性的特征,而非单方强制性色彩。在数字经济领域更多地运用这种规范模式,而减少诉诸刚性的法律规则,也是审慎态度的一种体现。

  第三,即使要制定严格意义上的法律,审慎的态度也意味着在立法过程中,更多地采取一种开放式的立法态度,更多地听取和吸收各方的意见,尤其是注意尊重和吸收不同的意见,对于没有把握的问题,在立法上最好不给出刚性的规则,留待未来进一步的发展。甚至可以通过立法技术的应用,有意为未来的法律规则留出足够的空间,确保法律的弹性。通过这些方法,尽量避免不合适的立法成为数字经济发展的桎梏。

  立法上要审慎,执法上则需要特别强调包容的原则。所谓包容,首先意味着执法者对于新技术和新模式需要以一种倡导、鼓励的执法理念去引导执法,而非简单地贴上一个传统的标签,然后简单粗暴地去适用旧的管理手段。数字经济领域每天都在涌现很多新技术、新现象、新模式,这都要求执法者本着开放的心态,去理解掌握和认知,对其采取一种实事求是的态度,来判断是非曲直,进而采取妥当的管理措施。

  执法层面上的包容还意味着在执法机制上以一种容错的心态去处理相关的问题。数字经济领域的市场主体在探索各种新技术和商业模式过程中,难免在政策掌握和把握上出现偏差。在这种情况下,执法层面上的包容,意味着执法应该更多地以引导市场主体走向合规以及妥当的商业模式方法为主要导向,而非动不动就罚款,为了执法而执法。

  在这一方面,美国联邦贸易委员会的执法理念非常值得借鉴。对于首次违规的企业,往往以教育整改引导为主,而非直接开罚单。中国目前市场监管领域强调“放管服”有机统一,其实也体现了执法理念上的包容性的要求。之所以强调这一点,主要是因为数字经济是一个前所未有的、创造性的新领域。我们必须以各种方式鼓励创新,从执法层面上,为创新者提供一个较为友好宽松的制度环境和执法环境至关重要。

  数字经济需要规范,数字经济也需要执法。但是立法并非万能良药,不当的立法也可能会适得其反。数字经济当然需要适当的监管,但并非执法越严苛越好。审慎、包容应该成为数字经济领域立法与执法的指导思想。

  (作者系北京大学法学院教授、副院长,北京大学电子商务法研究中心主任)

  完善立法 释放数据新红利

  明确数据资产所有权

  陈智敏(全国政协委员、公安部原副部长):在数字经济时代,数据是一种重要资产,但在法律上数据到底归谁所有,是归国家、企业还是公民个人,这个概念还不清楚,带来的财富分配自然也不清晰。现在越来越多的数据集中在少数企业手里,对公民隐私安全,甚至是国家安全、公共安全都会造成影响。

  目前个人信息泄露事件频发,很大一部分原因是数据的属性不明确。如果把它赋予资产属性,那么非法窃取用户数据,就是窃取资产,按盗窃罪论处,这将有效解决打击难的问题。

  同时,在大数据时代,数据所有权的确定还涉及到社会转型过程中的公平正义问题。因为一旦今后大量的人被极少数控制数据的人所控制,影响很可能比现在的贫富悬殊还要大。

  促进数据资源共享融合与流动

  杨帆(全国人大代表、重庆市大数据应用发展管理局副局长):大数据应用发展,首先要解决数据资源的共享、融合与流动,这样才能更加有效地释放数据新红利。然而,目前在如何推动政务数据与社会数据的有机融合、共享开放、应用开发等方面,国家层面相关的法律法规体系还不是很健全。希望国家层面能够尽快研究出台相关法律法规,并对政务大数据的开放应用、数据资产属性与管理机制以及与社会数据的融合互通等方面予以明确。同时,加强对现行相关数据共享管理规定等执行情况的督察与督导。

  应加快成立国家大数据应用发展管理局,以此来更好地实施对国家层面各部委的政务数据的采集汇聚、登记管理与共享开放,推动国家和省市之间的政务数据互通共享。

  构建数据有序流通的法治格局

  杨剑宇(全国人大代表、中国移动河南公司总经理):当前大数据应用面临的主要问题主要有:支持和规范政府数据共享开放的法制建设相对薄弱,数据权利、大数据应用和流通的规则等都还有待明确等。建议加快推进大数据相关领域立法,为促进构建数据有序流通、有效应用的法治格局创造条件。

  一是推进政府数据共享开放相关法律法规的建立健全。重点围绕政府数据共享开放涉及的职责分工、平台建设、数据目录、数据的存储和传输、各方权利义务,以及国家信息安全和个人信息保护等方面,加快新法出台、现有法律文件修订及相关标准规范的制定工作。二是从促进产业发展的角度给予数据权属必要的界定。建议以促进数据产业发展为出发点,明确赋予大数据相关成果的财产权。三是进一步明确数据流通应用法律规则。建议在数据流通应用全产业链条中,立法明确不同环节、不同主体的权利义务和法律责任,以规范大数据产业有序健康发展。四是在相关立法中明确非经本人授权同意对外提供个人信息的法定情形。

  推动政府数据资源汇聚

  朱山(全国政协委员、贵州贵达律师事务所主任):目前大数据法律实践中主要存在两方面问题,一是数据采集与信息安全之间的法律界限不明。无论是政府或是企业,在采集数据过程中,采集的范围、采集的方式等方面均时常与个人信息安全问题产生冲突。二是缺乏政府数据共享开放的相关法律体系,导致政府部门“不敢做”“不想做”“不会做”的问题普遍存在。三是数据权属不明。

  考虑到在国家层面推进大数据领域相关立法工作的条件已经日渐成熟,建议加快推进大数据相关立法工作:第一,深入地方,加强立法调研。第二,先行立法加强组织保障,打通部门壁垒,逐步实现政府数据资源汇聚。第三,细化个人信息保护立法,明确统一的数据采集技术标准。第四,加强数据权属立法研究,建立大数据相关领域的知识产权保护制度。第五,进一步完善数据安全立法。

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